香港数字资产监管新规解读：正式宣告进入全面监管时代

报告正文：

合规潮来的比预期更快一些。

2018年11月1日，香港证监会发布《有关针对数字资产投资组合的管理公司、基金分销商及交易平台营运者的监管框架的声明》，并附《适用于管理数字资产投资组合的持牌法团的监管标准》、《可能规管数字资产交易平台营运者的概念性框架》以及《致中介人的通函─分销虚拟资产基金》（上述通知、指引以下统称“新规”），分别对基金管理公司、基金分销商以及数字资产交易平台涉数字资产业务的监管框架和思路进行了明确，实际奠定了香港对数字资产监管的方向和态度，具有深远的意义。

1．涉足数字资产业务的交易平台的监管

香港并未禁止开设数字资产交易所，但根据现有的监管条例，若涉及向香港公众提供证券类数字资产的交易服务，依据2017年9月5日香港证监会发布的《有关首次代币发行的声明》，则受监管，需获取相关牌照或向证监会注册，发牌规则参照《证券及期货条例》规定。2018年2月，香港证监会曾发布《证监会告诫投资者防范数字资产风险》公告，声明已先后致函7家位于香港或与香港有联系的数字资产交易所，警告它们不应在未领有牌照的情况下买卖属于证券的数字资产。

此次新规则打破了原先“分类监管”思路，为保障投资者利益，证监会将为客户提供“非证券类数字资产”交易服务的平台亦纳入了监管体系，并愿与那些有意并已证明其致力依循应达到的严格标准的交易平台营运者进行合作和探索，最终视平台的运营操作特性及行业发展状况等因素决定是否有必要予以进行监管，这一探索期将会采用沙盒实验的形式进行。而若决定进行监管，则会向愿意接受特殊监管标准的数字资产交易平台运营者发放牌照。

（1）中心化交易所的适用情况

根据《证券及期货条例》(第571章)条例，提供符合“证券”定义的一项或多项资产交易服务，需获取第1类（证券交易）及第7类（提供自动化交易服务）牌照。新规将“非证券类数字资产”纳入同样监管框架，因而对于中心化交易所来说，从事数字资产交易业务，亦需获取相应牌照，并且根据新规，证监会将参照《证券及期货条例》(第571章)第116（6）条，结合交易所的运营操作特性施加某些特殊的监管标准。具体施加的特殊监管标准将会在沙盒阶段，由交易平台与证监会沟通确定，可能包括：

1) 核心原则

施加的某些特殊监管标准很可能包括：（1）数字资产交易在同一法律主体下进行；（2）只向专业投资者提供服务；（3）首次代币发行的代币至少12个月或项目产生利润后才可上线；（4）不可为客户提供融资、期货衍生品交易服务。

2) 建议条件

施加的某些特殊监管标准建议包括：（1）财务稳健，有足够的风险承受能力；（2）为托管的客户资产投保；（3）对客户进行数字资产方面认知的评估；（4）符合反洗钱规定；（5）进行充分信息披露；（6）对上线数字资产进行审查，设立决策委员会；（7）公布交易规则；（8）识别、预防和制止市场操纵及违规活动；（9）规范员工进行的数字资产交易；（10）客户交易优先权高于自营交易；（11）分隔保管客户的资产；（12）定期持续向证监会汇报。

（2）去中心化交易所的适用情况

根据新规精神，部分数字资产交易平台只涉及点对点交易，投资者控制其本身持有的资产，同时有相应人士为提供买卖传送指示，但平台本身不涉及提供自动化交易服务，实际描述的即是去中心化交易所这一种业务形态。若属上述交易平台，证监会则认为在现有的体系内不适宜进行，或暂不对上述类型交易平台予以批准，但同时指出会聚焦探索相应平台的规管手段，并在合适时出台进一步的指引，意味着目前这一块的监管仍处于空白。

2．涉足数字资产业务的基金管理人的监管

在现有的香港监管体系下，管理投资于数字资产的投资组合，若仅管理只投资于“非证券类数字资产”的投资组合，例如比特币、以太坊，则无需根据《证券及期货条例》成为第9类中介人（提供资产管理）；同时若基金管理人除管理投资于证券的投资组合外，还管理完全或部分投资于“非证券类数字资产”的投资组合，则目前监管体系不适用于该“非证券类数字资产”投资组合部分。此次新规打破了上述“分类监管”思路，认为，为向香港投资者提供更多的保障，即使基金管理人管理的投资组合投资于“非证券类数字资产”，也将遵守大致相同的监管规定，即也需要持有第9类受规管活动的相应牌照，并需要满足一定专门应对数字资产风险而衍生的特殊监管标准。

（1）监管范围及豁免条件

新规将适用于已明确投资目标为数字资产，或有意向将投资组合中10%或以上（不达10%可以豁免）的总资产投资于数字资产的基金管理人，包括：

提供资产管理服务的第9类中介人，除了管理只投资证券和期货合约的投资组合外，还管理只投资数字资产的投资组合，或部分投资证券及期货合约和部分投资数字资产的投资组合；

管理或拟管理只投资于“非证券数字资产”的集体投资计划，并在香港分销或拟分分销该等集体投资计划的相关主体（涉及分销，则需获得第1类牌照），即本身根据现有规定，只管理投资“非证券类数字资产”投资组合的基金管理人无需成为第9类中介人（提供资产管理），而在新规下不再可行。

但新规不适用如下情况：

FOF基金管理人，只管理投资于数字资产的基金的投资组合的管理人；

管理多个投资组合，但由于一项或多项投资组合中所持的数字资产价格上涨导致对数字资产的投资额超过10%最低豁免规定，然而该持牌基金管理人采取措施使得比例重新下降至10%以下的。

（2）基金管理人需满足的特殊监管标准

数字资产具有特殊性，证监会对涉足数字资产的基金管理人提出了特殊的监管标准：

1）只向合格投资者募集资金，并披露所有相关风险；

2）选择合适的资产托管方案，无论是自托管、第三方托管或存放于交易所，均需站在客户利益最大化角度进行评估；

3）审慎、小心地对投资组合进行估值，对估值原则、方法、模式及政策作出合理适当的选择，并妥善向投资者进行披露；

4）设立良好的风险管理及控制体系；

5)  聘请会计师对管理基金进行外部独立审计；

6）保留合适的流动资金。

（3）关于新牌照申请者和已持牌基金管理人的适用情况

根据新规精神，无论是新牌照的申请者，还是已持牌的基金管理人，若涉及管理一个或多个投资于数字资产的投资组合，均需首先知悉香港证监会，否则便可能会违反《证券及期货规则》。而当证监会知悉任何公司正管理或拟管理数字资产投资组合时，便会与该公司进行接触和商讨，并对有能力满足监管要求的公司，提出如上一条所罗列的监管条件，若申请者不同意相应的监管条件，则牌照申请被拒，同样地，若已持牌基金管理人不同意相应监管条件，则不得管理任何数字资产投资组合，并在合理时间内对已持有的数字资产进行平仓。

3．涉足数字资产业务基金的基金份额分销商的监管

新规对投资于数字资产的基金的基金份额分销，亦做了规定。根据原先监管体系，《证券及期货条例》指出，任何人如在香港进行或向香港公众分销集体投资计划的利益的业务，除非获得豁免，否则便须就第1类受规管活动（证券交易）获发牌或注册，而新规强调，分销投资于数字资产的基金，无论数字资产是否构成证券或期货合约，同样适用此条，并需确保向客户作出的建议或招揽在所有情况下对客户来说都是合理的。

另外，若中介人涉及分销非证监会认可的数字资产投资基金（即不属于《证券及期货条例》第104条认可的基金情形），中介人还需要遵守如下额外规定：

1）销售限制及集中风险评估

中介人应只向专业投资者客户进行销售，并在面对非机构专业投资者时，事先评估客户在数字资产方面的知识，若不具备相关知识，可在维护客户最佳利益前提下，着手替客户执行相关交易。同时，中介人应保证客户投资于非证监会认可的数字资产投资基金总额合理。

2）对数字资产投资基金进行尽职调查

中介人应对非证监会认可的数字资产投资基金、其基金管理公司，以及为基金提供交易和保管服务的各方进行妥善的尽职审查。尽职审查工作应包括（但不限于）审查基金的组成文件及尽职审查问卷，并向基金管理公司作出查询。

3）提供客户必须的资料

中介人应以清晰及易于理解的方式提供有关基金及相关数字资产的资料，包括但不限于：（1）数字资产持续演变，及这情况可能会如何地受到全球的监管发展所影响；（2）价格波动性；（3）交易所或交易平台上可能出现价格操纵；（4）某些数字资产缺乏第二市场；（5）现时大多数数字资产交易所、交易平台及保管人都不受规管；（6）与发行人、私人买家／卖家或透过交易所或交易平台执行交易时的对手方风险；（7）损失数字资产（尤其是在“线上钱包”内持有的数字资产）的风险；（8）网络保安及科技相关风险。